Éditions Sorman

Dans le code des marchés publics 2006, la commune pouvait attribuer des marchés à bons de commande avec un ou plusieurs opérateurs économiques (art. 77, code des marchés publics – CMP - 2006). Pour des besoins occasionnels de faible montant, la commune pouvait s'adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché, ni la somme de 10 000 € HT. Néanmoins, le recours à cette possibilité ne dispensait pas la commune de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché lorsque celui-ci est prévu.
Depuis la parution du décret n° 2016-360 du 25/03/2016, relatif aux marchés publics (DMP), les marchés à bons de commande ont laissé la place aux accords-cadres à bons de commande ; désormais, la commune peut conclure des accords-cadres avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Comment déroger au principe d’exclusivité
Dans une question écrite*, le gouvernement indique que la commune dispose désormais d’une liberté plus grande de prévoir contractuellement des exceptions au principe d'exclusivité. En effet, l’article 80 du DMP indique que « l’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l’accord-cadre ».
Dans les faits, les services communaux peuvent « définir, dans l'accord-cadre, les limites de leur engagement contractuel » et ainsi recourir à d'autres opérateurs économiques que le titulaire d'un accord-cadre, pour les mêmes besoins.
Lors de la rédaction de l’accord-cadre à bons de commande, les services communaux doivent rédiger une clause stipulant qu'ils se réservent la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées. En l’absence d’une telle clause, la commune doit respecter le principe d’exclusivité envers son ou ses titulaires.

Conseils :
- Pour éviter tout contentieux avec le titulaire de l’accord-cadre, les services communaux ont tout intérêt à rédiger des clauses précises ; par exemple, ils peuvent indiquer le périmètre des prestations concernées, le montant estimatif ainsi que les conditions dans lesquelles la commune pourra y recourir.
- Pour assurer une mise en concurrence efficiente et bénéficier de tarifs de prestations économiquement satisfaisants, la commune a tout intérêt à limiter le montant des commandes pouvant échapper au principe d’exclusivité afin que le titulaire de l’accord-cadre soit assuré, en l’absence d’un minimum, de bénéficier d’un chiffre d’affaires significatif.

*QE n° 3543 de M. Jean-Luc Fugit publiée au JOAN le 05/12/2017 – Réponse publiée au JOAN le 20/02/2018.
Sources : art. 77, CMP 2006 ; art. 78 et 80, DMP.

Ludovic Vigreux le 01 juin 2018 - n°85 de La Lettre des Finances des communes de moins de 2000 habitants