Éditions Sorman

Dans le cadre des marchés à procédure adaptée - MAPA (art. 28, code des marchés publics), la négociation peut porter, au choix de la commune, sur tous les éléments de l'offre ou sur certains de ces éléments, voire un seul. Le prix n’occupe pas une place prépondérante par rapport aux autres critères de sélection (art. 28, CMP), mais il permet de générer des économies supplémentaires. La commune a donc tout intérêt à prévoir une clause de négociation lors de la rédaction du règlement de consultation du marché. Une récente jurisprudence vient de préciser que la commune peut se réserver la possibilité de négocier.

Si la commune prévoit de négocier, elle doit le faire…
A l’occasion d’un MAPA, la commune peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Attention : il s'agit bien d'une possibilité et non d'une obligation.
Intérêt : le recours à la négociation favorise la concurrence ; elle permet d’aboutir à la meilleure adéquation entre l’offre et les besoins. La commune doit négocier en gardant l’objectif d’acheteur au meilleur rapport/prix. Mais l'intérêt de la négociation réside dans l'aspect qualitatif de l'offre, notamment dans la mise au point des conditions d'exécution du cahier des charges. Selon la DAJ (direction des affaires juridiques du ministère des Finances), la commune ne peut pas se réserver le droit de recourir à la négociation, empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera mise en œuvre pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. La jurisprudence est divergente sur la question de savoir si la commune peut, après avoir annoncé son intention de négocier, ne pas entreprendre de négociation. La DAJ recommande néanmoins que la position de la commune soit claire : soit elle prévoit de négocier et elle est alors tenue de le faire, soit elle ne le prévoit pas et elle ne peut négocier.

…mais la jurisprudence est divergente : la commune peut se réserver la possibilité de négocier
Dans une récente affaire, l'École du Louvre a lancé une consultation pour un marché de prestations d'accueil et d'assistance technique, selon une procédure adaptée. Saisie par un candidat évincé, la cour administrative d’appel (CAA) de Paris a précisé que l’acheteur public peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté. Ainsi, en prévoyant dans son cahier des clauses administratives particulières que l'école se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au classement, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats et n'a pas manqué à son obligation de transparence. Selon la CAA, l'acheteur public a la possibilité de recourir à une négociation sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté ; en clair, une commune peut se réserver la possibilité de négocier. CAA de Paris, 18/03/2014, n° 12PA02599.

Marc GIRAUD le 03 novembre 2014 - n°45 de La Lettre des Finances des communes de moins de 2000 habitants